على جواز ذلك كله، خرج مع الضرر بالمارة بالاجماع، وب‍ (لا ضرر ولا ضرار) (1) بقي الباقي تحته.
ويؤيده أن الممنوع هو التطلع على عورات الناس، لا التمكن منه، وأنه يجوز مثل ذلك في ملك نفسه كما مر، وفي الملك المباح غير الطريق، فإن الظاهر أن لكل أحد أن يبني في ملك مباح وإن حصل العلو والتسلط على جاره صرح به في شرح الشرايع وهو مؤيد لعدم منع المعارض، فتأمل.
ولكن قال في التذكرة: لو تضرر جاره بالاشراف، فالأقرب أن له المنع، لأنه قد حصل به الضرر بخلاف ما لو كان الوضع في ملكه فإنه لا يمنع وإن حصل الضرر مع الاشراف، لأن للانسان التصرف في ذلك كيف شاء (إلى قوله):
ولست أعرف في هذه المسألة بخصوصها نصا عن الخاصة ولا عن العامة، وإنما صرت إلى ما قلت عن اجتهاد، ولعل غيري يقف عليه أو يجتهد فيؤدي اجتهاده إلى خلاف ذلك.
وهذا انصاف منه رحمه الله وإجازة للغير في خلافه، ولا شك أنه أحوط ل‍ (لا ضرر ولا ضرار) ولما كان في دلالته على ما نحن فيه خفاء - فإنه مجمل والضرر واقع في الشرع كثيرا وليس بمعلوم مقدار الممنوع منه - قال: ولست أعرف الخ.
وقال فيها أيضا: الضابط في التضرر وعدمه، العرف ويختلف بحال الطرق، فإن كان ضيقا لا يمر فيه الفرسان والقوافل وجب دفعه بحيث يمر المارة تحته منتصبا والمحمل مع الكنيسة (القتب خ) المنصوبة على رأسه على البعير لأنه يتفق ذلك وإن كان نادرا ولا يشترط الزيادة عليه وإن كان متسعا يمر فيه الجيوش (إلى قوله): وإن يتمكن الفارس من الممر تحته ورمحه منتصب لا يبلغه لأنه قد يزدحم