اختار القسمة على المشهور ثم بين ما عنده من المسألة من جريان الحوالة في بعض أقسام الضمان، فلا يرد اعتراض شارحه، ولا يحتاج إلى جوابيه (1).
وهما أنه اختار أولا القسمة على الارجاع، وأنه قسم باعتبار بعض أقسام الحوالة.
مع عدم ظهور هما، إذ الظاهر من القسمة هو التغاير وحصر اسم كل قسم فيما ذكر له، ومعلوم عدم الاجماع في حصر الحوالة والضمان على القسمين المذكورين ولا يظهر معنى القسمة باعتبار بعض الأفراد.
وقد خرجنا مما أردنا، لخروج شارح الشرايع رحمه الله.
ثم اعلم أن الضمان له أركان خمسة، الضامن والمضمون، والمضمون له، وعنه، والصيغة.
أما الضامن فيشترط فيه جواز التصرف المالي، وملائته، أو علم المضمون له بالاعسار (باعساره خ) بمعنى أنه إذا كان المضمون له جاهلا به - ثم علم اعساره بمعنى عدم وجود ما يؤديه فاضلا عن المستثنيات في الدين حال الضمان لا حال العلم - له الفسخ، ولا يلزمه مقتضى الضمان وله طلب ماله عن المضمون عنه والظاهر أنه لا خلاف في ذلك.
فلا يصح ضمان الصبي الغير المميز، وقد مر البحث في بيع المميز مع إذن