الاعلام وما أعلم فكأن الاستحقاق ثابت فيستحق الطلب من الضامن لذلك.
وهو أحد وجهي الشافعية، والآخر عدمه لأنه فسخ متعقب كالتقايل.
والأصل، وعدم تحققه، مع ما في ضمان العهدة يؤيد الثاني كما اختاره المصنف في المتن (1) وغيره.
ومجرد تفريطه لا يستلزم ضمانه أو ينفسخ بالتقايل أو بالخيار أو أخذ البعض بالشفعة، فإنه يطالب حينئذ الشفع بالثمن لا البايع ولا الضامن، أما البايع فظاهر وأما الضامن فإنه ضمن عهدته للبايع فإذا لم يجب عليه شئ لم يجب على فرعه بالطريق الأولى قاله في التذكرة أيضا.
ولكن قال قبله - في ثبوت ضمان العهدة -: ولا فرق بين أن يخرج المبيع مغصوبا وبين أن يكون شقصا قد ثبت فيه الشفعة ببيع سابق فأخذ الشفيع ذلك المبيع، ومعلوم عدم المنافاة، فلا تغفل.
وكذا لو بطل لتلف المبيع قبل قبضه فإنه لا استحقاق هنا وقت البيع حتى يجب على الضامن.
وبالجملة ضامن العهدة إنما ضمن لاستحقاق الموجود حال العقد فيوجد آثار الضمان معه، مثل رجوع المشتري إليه فيما إذا بطل البيع عن أصله، يعدم مع عدمه، فلا يرجع إلا إلى البايع لو بطل البيع بأمر حادث بعد العقد والضمان وقلنا:
بأن الفسخ حينئذ يبطله لا من أصله مثل التقايل والرد بالعيب.
والظاهر أنه لا خلاف في كون الفسخ حينئذ مبطلا عند الأصحاب في جميع ما يتعقب صحة البيع، وقد أشار إليه في موضع من التذكرة.
وقال - في تلف المبيع قبل القبض -: فلو تلف المبيع قبل القبض بعد قبض