وإن شاء طالب الضامن، لأن القصد هنا بالضمان، التوثيق لا غير (1).
لعل هذا على تقدير وجود الثمن في يده وقت الضمان، لأن مع التلف لا يحتاج إلى هذا فإنه داخل في الديون في الذمة.
ويمكن مطلقا، لما ذكره، ولأن الأصل عدم النقل فلا يتعدى إلى غير المتيقن.
وأيضا يمكن أن يقال: مع وجود العين أيضا ناقل لوجوب الرد وإن كلف المضمون عنه، لأن تكليفه باعتبار وجود العين عنده وتحت يده غصبا، وكأنه أخذه من يد الضامن.
وبالجملة بالحيثيات يتغير الأمور، فمن حيث إنه ضمن منه أحد، لا يكلف بل من جهة اليد كتعاقب الأيدي.
والحاصل أنه لا دليل على كون الضمان مطلقا ناقلا، فإن الاجماع والخبر إنما هو في غير الأعيان، فعموم أدلة الضمان مثل، المسلمون عند شروطهم (2) يشمل الأعيان أيضا.
والاحتياط معه فذلك مطلقا غير بعيد كما هو مختار المصنف في سائر كتبه فتأمل فلا يجري في المنع ما تقدم من أن نقل من مال عن ذمة إلى ذمة بريئة، خلاف الأصل والقواعد فيختصر على المتيقن، فتأمل.
ثم إن الظاهر أنه كلما يصح ضمان العهدة للمشتري يصح للبايع أيضا بأن خرج الثمن مستحقا، ونحوه صرح به في التذكرة، ولعل العلة مشتركة.
قال في التذكرة: ألفاظ ضمان العهدة أن يقول الضامن للمشتري:
ضمنت لك عهدته أو ثمنه أو دركه أو خلصتك.