يسوى الآن مأة وقد اشترى بمأتين وقطع يده الجاني فيلزم حينئذ أخذ المأة من المفلس مع أنه ما أخذ من الجاني إلا خمسين.
فالقول بأنه يضرب بجزء الثمن بأرش الجناية مطلقا محل التأمل كالعكس فالمناسب أقل الأمرين فتأمل.
ثم اعمل أن القول بعدم الرجوع إلى الأرش إذا كان بآفة من الله تعالى أو من المفلس، هو المشهور.
وقيل: بالرجوع هنا أيضا، مطلقا، وهو مذهب المختلف والمحقق الثاني والشهيد الثاني، لأنه الأخذ فسخ للعقد عن رأس، فيلزم كون المبيع للمالك، فإن كان باقيا بجميع أجزائه، وإلا فيأخذ عوضه كما في العبدين إذا تلف أحدهما.
وفيه تأمل، لأن الرجوع على خلاف الأصل والنص كتابا (1) وسنة، والاجماع واقتضى نص آخر (2) الرجوع إلى نفس العين الباقية لا غير، وفسخ العقد لا يستلزم ذلك خصوصا قد صرح في شرح الشرايع، والتذكرة أن الفسوخ إنما تبطل العقد من حين وقوعه لا من رأسه، كما أنه لا يستلزم كون النماء للراجع، إذ قد يحكم الشارع بفسخه، والرجع بنفسه، لا بجميع ما يلزم إذا كان له، فإنه قد سلط المفلس عليه من غير لزوم شئ عليه إلا الثمن.
والفرق بينه وبين فوت جزء ينفرد بالبيع - مثل العبد والعبدين، واضح، فإن كل منهما مبيع وماله حقيقة -، بخلاف الأرش، بل لولا إجماع على رجوع الأرش إذا كان الجاني أجنبيا، لكان القول بعدمه أيضا جيدا، لما مر.
على أن قد يفرق بحصول ضرر هنا على المفلس - ولهذا لا يأخذ منه أكثر مما