فأخذها الشفيع بالشفعة فقلع المشتري غرسه لم يجب عليه اصلاح الأرض وطم الحفر التي كانت فيها الغرس، لما مر أنه لا يضمن العيب الذي فعله قبل الطلب، وهذا ليس بأزيد منه.
ولو لم يقلع المشتري غرسه من تلك الأرض، كان للشفيع قلعه وهو واضح.
وأما الأرش الذي ذكره أنه يعطيه الشفيع فغير واضح، لأن الظاهر أن له ذلك ويجب على المشتري أن يسلمه فارغا أو رضي الشفيع بالأجرة أو مجانا والأرش مبني على جواز الابقاء له.
والظاهر أن ليس له مجانا، بل بالأجرة، وحينئذ يكون الأرش ملحوظا فيه استحقاق البقاء بالأجرة، والأخذ والقلع بالأرش فيصير هو التفاوت بين كون الغرس باقيا بالأجرة مع جواز الأخذ والقلع بالأرش كما قيل، وفيه تأمل.
وبالجملة، المسألة مشكلة وفيها أبحاث وأقوال.
والذي يقتضيه تأملي، أنه إن كان الغرس مثلا قبل القسمة - كما كان قبل المطالبة - فالظاهر أنه فعل حراما يجب عليه الإزالة والتفريغ، وطم الحفر من غير شئ له وإن لم يفعل فللشفيع ذلك من غير لزوم شئ عليه من الأرش ولو كان النقص بسبب الكسر إذا لم يمكن إلا بذلك، لأنه ظالم، والشفيع، له تفريغ ماله، ولكن ليس من جهة كونه شفيعا، بل شريكا.
ولكن ينبغي في ذلك إذن الحاكم إن أمكن وإن كان بعد القسمة بحيث ما سقطت الشفعة بعد ثبوتها، بأنه ادعى وكالة الشريك في القسمة، أو الاتهاب أو جعل البايع وكيلا، وما أشعر الشفيع بذلك ونحو ذلك.
والظاهر أنه لو قلع المشتري من غير مطالبة الشفيع بالقلع بعد الشفعة ليس له الأرش وإن نقص ما نقص، وعليه الطم والتسوية.
بل يمكن أن يكون عليه الأرش للشفيع لو حصل في أرضه نقص بالقلع.