الثبوت يجب دفعه، وكذا مع العلم بغير ثبوت شرعي، فمع التأخير ضامن كسائر الأمانات، إلا مع العذر، وإلا فهو مخير بين التملك والضمان وبين التصدق والضمان وبين الابقاء أمانة وعدم الضمان.
قال في التذكرة: وإنما يجب الدفع إلى المالك، فإذا جاء من يدعيها، فإن لم يقم بينة بها، ولا وصفها لم يدفع إليه، إلا أن يعلم الملتقط، أنها له، فيجب عليه دفعها إليه، وإن أقام البينة دفعها، وإن لم يكن هناك (1) بينة ولكن وصفها بصفاتها الخاصة التي تخفى على غير المالك، فإن لم يغلب على ظن الملتقط صدقه وأنها له، لم يدفع إليه، وهو المشهور للشافعية - إلى قوله -: وإن غلب على ظن الملتقط صدق المدعى الواصف لها جاز دفعها ولا يجب. (2) هذا صريح في جواز دفع مال الغير إلى الغير بالظن.
ثم قال: ولا يكفي في وجوب الدفع الشاهد الواحد وإن كان عدلا - إلى قوله -: ويحتمل عندي جواز الدفع إن حصل الظن (كما لو حصل الظن - خ) بالوصف.
وهذا أيضا صريح في ذلك، فتأمل.
ودليل التخيير بين الأمور الثلاثة - بعد الاجماع المفهوم من التذكرة الجمع بين الأخبار، فإن البعض يدل على التملك مثل صحيحة الحلبي ورواية داود بن سرحان (3) (هي كسبيل، له) وما في صحيحة محمد بن مسلم، فاجعلها في عرض مالك (4) وما في صحيحة عبد الله بن سنان، إنما هي مثل الشئ المباح. (5)