وهو داخل في التعدي أيضا.
ويمكن أن يكون المراد الضمان مع تسليمه العين المستأجرة إلى المستأجر الثاني بغير إذن المؤجر، أو تسليمها للانتفاع إلى غيره، مع كون الإجارة لاستيفاء شخص معين، أو مطلقا، وإن قيل بجواز التسليم إلى الغير للانتفاع في المطلق، كما قيل بجواز إجارتها، وتسليمها إلى المستأجر الثاني، مع كونه ضامنا، وقد مر تفصيله، فتذكر، وتأمل.
قوله: لا بالتضمين. أي لا يضمن المستأجر بأن يشترط عليه المؤجر الضمان وإن لم يفرط لأنه شرط مخالف لما ثبت شرعا، وهو كون المستأجر أمينا لا يضمن إلا بالتفريط، فلا يصح هذا الشرط.
ويمكن أن يبطل ببطلانه المشروط أيضا، كما هو مقتضى الشرطية، ويحتمل بطلان الشرط فقط، والأول أوضح دليلا، إذ الرضا ما وقع إلا بالشرط، وما حصل، وبدونه ما حصل.
وبالجملة الظاهر بطلان المشروط لبطلان شرطه، إلا أن يكون دليل على الصحة بخصوصها.
وعلى تقدير بطلان الشرط عدم الضمان معلوم، وكذا مع بطلان العقد أيضا، للأصل، ولما تقرر عندهم من أن كل ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده.
ويمكن أن يقال أدلة صحة العقود والشروط تقتضي صحة هذا الشرط أيضا، وكونه شرطا مخالفا لما ثبت شرعا غير ظاهر، إذ عدم الضمان بدون الشرط إلا مع التفريط لا يستلزم كونه كذلك معه أيضا، فتأمل.
وفي رواية موسى بن بكر (دلالة على صحة الشرط والضمان) عن أبي الحسن عليه الصلاة والسلام قال: سألته عن رجل استأجر سفينة من ملاح فحملها طعاما واشترط عليه إن نقص الطعام فعليه؟ قال: جايز، قلت: إنه ربما زاد