الظاهر أنه لا فرق بين العبد والأمة، بل ولا بين الصغير والكبير العاجز عن الفرار والخلاص عن تلك المهللة، ولهذا استشكل (1) في ضمان العبد الكبير العاقل الآبق بفك قيده.
والظاهر غير الفك (2) إذا الفرض أنه سبب، ولا ينكر قويا الضمان، ومع هذا الفرض ما نجد فرقا بينه وبين الغير وكأن الحكم بالضمان مطلقا أقوى، ما لم يكن لأحد مدخلا (3) في تلفه، فتأمل.
قوله: ولو استخدم الحر ضمن أجرته الخ. يعني إذا استخدم حرا قهرا ضمن أجرته، ولا يضمن بدون الاستخدام، وإن حبسه ومنعه عن الشغل الذي يحصل منه الأجرة، مثل إن كان صانعا يحصل كل يوم شيئا كثيرا، لأن منافعه لم تضمن بقبضه، لأنه ليس بمال حتى يكون وضع اليد على المال بغير رضاء المالك فيضمن، فما لم فتستعمل لم يضع يدا موجبا للضمان ومال ذلك وما صار سببا، وسبب الضمان منحصر في ذلك، بخلاف ما لو استعمله، فإنه أخذ منه ماله بلا عوض، فكأنه غصب منه مالا وحقا أو أتلفه فيضمن.
ولعله ليس لهم فيه خلاف وإن كان لأخذ الأجرة مع منع الصانع الذي لو لم يحبسه ويمنعه لحصل كذا وكذا وجه، وذلك لدفع المفاسد ودفع الضرر العظيم، فإنه قد يموت هو وعياله من الجوع، ولا يكون عليه في ذلك مانع مع كونه ظالما وعاديا ووجود ما يدل على جواز الاعتداد بما اعتدى (4) وجزاء سيئة سيئة (5)