(مع - خ) أنه تخلية فهو قبض في البيع وغيره من تسليم المباح. وكأن الفرض أخذ المفتاح أيضا، والأصل العدم، وعدم تسميته غاصبا عرفا ومتصرفا، وإن قيل ذلك قبض في غير هذه الصورة لدليل، وحكم أيضا أن مجرد الدخول بغير استيلاء لا يوجب الضمان سواء كان بإذنه أو بغير إذنه وسواء كان صاحبه أم لا، ونقل عن بعض الشافعية، إن دخله بغير إذن صاحبه، ولم يكن فهي صاحبه ضمنه، لأنه اثبات في الغصب اثبات اليد العارية الظالمة، ولهذا لو ضارعه (1) أحد يحكم له باليد، قال:
ويشكل بأنه غير مستولى (غير مستوفى - خ) فتأمل فاشتراط ذلك غير واضح في الضمان بل في الغصب، فإن العرف والتعريف الذي ذكرناه، والذي قاله بعض الشافعية يشمله.
قوله: ولو مد بمقود (مقود - خ) الدابة ضمن الخ. اعلم أن تحقيق اليد والقبض والتصرف الذي هو موجب للضمان لا يخلو عن اشكال، فإن قيل هو ما تقرر عندهم في قبض المبيع، فهو أيضا مشكل، مع أن الظاهر إن المكيل والموزون يضمن بالنقل من غير كيل ولا وزن.
وأن الغصب الموجب للضمان يتبادر منه القبض والتصرف العرفي بحيث يكون بالفعل متصرفا، فلو ازعج مالكا حتى أخرج متاعه وخلى (حل - خ) عقاره أو قال في الأرض، أجل (جلس - خ) يتصرف (فتصرف - خ) به (فيه - خ) اكراها، لم يسم غاصبا، مع أن مثله قبض.
وقد مر الاشكال في كونه غصبا في التذكرة وشرح القواعد أيضا.
الظاهر العدم للعرف ولعدم صدق التعريف عرفا، والأصل عدم الضمان، وعدم تحقق الغصب وأحكامه حتى يعلم، فهو محال إلى العرف، ويجئ فيه اشكال