ثبت بالدليل، وليس إلا الاجماع، ولا اجماع، هنا، ولهذا ما نقل في التذكرة الاجماع، بل يمكن دعواه في العكس.
وقال: أما إذا كان الطفل محكوما بكفره فإنه يجوز للكافر التقاط الكافر (التقاطه - خ ل) لقوله تعالى والذين كفروا بعضهم أولياء بعض (1)، وللمسلم التقاط الطفل المحكوم بكفره.
ويؤيده عدم جواز أخذ الكافر المسلم، اعتبار العدالة عند البعض.
قال في التذكرة: الأقرب اعتبار العدالة في الملتقط، فلو التقطه الفاسق لم يقر في يده، وينزعه الحاكم، لأن الفاسق غير مؤتمن شرعا، وهو ظاهر، فلا يجوز الركون إليه للآية (2) ولا يؤمن أن يبيع الطفل، أو يسترقه ويدعيه مملوكا، ولا يؤمن سوء تربيته، ولا يوثق عليه ويخشى الفساد.
وقيل بعدم اشتراطها، فلا ينزع الحاكم اللقيط من يد الفاسق، لأن ظاهر حال المسلم الأمانة، ولهذا قبل قوله في ما في يده من أنه له، وطاهر، ونجس، وإعطاء الأمانة.
وبالجملة ظاهر حال المسلم يقتضي الحكم بعدم فعله غير مشروع، ولأن الأصل عدم فعله غير مشروع، فاندفع الفساد وغير معلوم دلالة الآية (3) على منعه وهو ظاهر، وقد مر مرارا، ولأنه يجوز له لقطة الأموال، والفرق بينهما مشكل إذ يمكن حفظ حاله بحيث لا يفسد، بالاشهاد والاشتهار، فيؤمن الفساد، كما في المال بالتعريف، إلا أن في الأموال أسهل وهو ظاهر.
وفرق في التذكرة بينهما، بأن في المال تكسب (4)، وبأنه يجب رد المال بعد