لعل دليلهم ضعيفة النوفلي، عن السكوني، عن جعفر، عن آبائه، عن علي عليهم السلام، أنه كأن يقول: من مات (يموت - خ) وعنده مال مضاربة، قال: إن سماه بعينه قبل موته، فقال: هذا لفلان، فهو له، وإن مات ولم يذكر، فهو أسوة الغرماء. (1) ولا فرق بين مال المضاربة والوديعة في ذلك، وهو ظاهر، فتأمل فيه.
ثم قال (2): بعض الشافعية، وهو ظاهر مذهبهم أيضا، وقال بعضهم لا يضمن لأنها ربما تلفت قبل الموت، والوديعة أمانة، فلا يضمن بالشك، وإن وجد في تركته جنس الثوب فإما أن يوجد أثواب أو ثوب واحد، فإن وجد أثواب، ضمن، لأنه إذا لم يميز كان بمنزلة ما لو خلط الوديعة بغيرها، وذلك سبب موجب للضمان، فكذا ما ساواه، وهو عدم تنصيصه على التخصيص، وإن وجد ثوب واحد ففي تنزيل كلامه عليه اشكال، قال (بعض - خ) الشافعية أنه ينزل عليه، ويدفع إليه، ومنهم من أطلق القول بأنه إذا وجد جنس الثوب ضمن، ولا يدفع إليه عين الموجود، وأما الضمان فللتقصير بترك البيان، وأما أنه لا يدفع إليه عين الموجود فلاحتمال أن تكون الوديعة قد تلفت، والموجود غيرها، وهو جيد، ولهم وجه آخر، أنه إنما يضمن إذا قال: عندي ثوب لفلان وذكر معه ما يقتضي الضمان أما إذا اقتصر عليه فلا ضمان. (3) هذا الكلام يحتاج إلى التأمل (4) الخ فتأمل، الظاهر أنه إن عين ووجد فهو لمالكه، وإن لم يوجد، فالظاهر عدم الضمان، إذ قد يكون تلف بغير تفريط، إلا أن