أصحابنا يختلفون في ذلك، وقال تعالى: (وأحل الله البيع) وهذا بيع. فقول الشيخ في كتبه: ب (أنه يكون شريكا بمقدار الرأس والجلد) اعتمادا على خبر ضعيف رواه السكوني، وهو عامي (1).
وقال سلار: كل شرط شرط البائع على المبتاع من رأس ذبيحة يبيعها أو جلدها أو بعضها بالوزن جائز (2).
والتحقيق أن نقول: إن كانت مذبوحة أو اشتراها للذبح جاز الاستثناء، وإلا فلا.
لنا: إن مع الذبح يكون استثناء معلوما ولا غرر فيه فكان جائزا، وأما مع عدمه بشرط التبقية فإنه لا يصح الاستثناء، لما فيه من الجهالة، وتضرر الشريك لو أراد أخذ حقه، وضرره لو أجبر على إبقائه.
وما رواه السكوني، عن الصادق - عليه السلام - قال: اختصم إلى أمير المؤمنين - عليه السلام - رجلان اشترى أحدهما من الآخر بعيرا واستثنى البائع الرأس والجلد ثم بدا للمشتري أن يبيعه فقال للمشتري: هو شريكك في البعير على قدر الرأس والجلد (3).
ولأنه قد سلم أن أحد الشريكين إذا شرط أن يكون له الرأس أو الجلد وللآخر الباقي بطلان ذلك، وأنه يكون شريكا بقدر ما له، والحديث قد دل عليه، ولا فرق بين ذلك وبين صورة النزاع.
ولأنه لا يجوز إفراده بالبيع، فلا يجوز استثناؤه البعض، والبيع إنما يكون حلالا لو وقع على وجهه، وهو ممنوع هنا.