وقال ابن الجنيد: ولو وجده زائدا أخذه أيضا بقيمته ورد على الغرماء فضل القيمة إن شاء، وإلا سلمه. وابن البراج تبع الشيخ، والأقوى عندي قول ابن الجنيد.
لنا: إن أخذ العين خارج عن الأصل، فيثبت في الموضع المتفق عليه - وهو ما إذا وجدها كما هي أو ناقصة - ويبقى. الباقي على حكم الأصل.
ولأن فيه ضررا على المفلس والغرماء فيكون منفيا، ولا ضرر على المالك لو أخذ العين ودفع قيمة الزيادة.
ولأن الزيادة مملوكة للمفلس فلا يخرج عنه مجانا.
ولأنها ليست عين مال الغريم بل زائدة عليه، فليس له أخذها، وإنما سوغنا أخذها بدفع القيمة جمعا بين المصالح، وهو أخذ عينه التي لا تتم إلا بأخذها واستعادة قيمة الزيادة للمفلس والغرماء، إذ لا فرق بين أخذ عين الشئ وقيمته في المالية، ولا اعتبار في نظر الشرع بالخصوصيات.
وقول الشيخ: (إن العقد انفسخ في الأصل فتتبعه الزيادة) ممنوع كالمنفصلة، لأن وجود الفسخ المتجدد إن كان في تقدير وجوده حال العقد لزم في المنفصلة ما قاله في المتصلة، وإلا لزم في المتصلة ما قاله في المنفصلة.
مسألة: لو باع نخلا حائلا فأفلس المشتري فاسترجع البائع النخل وهو مثمر غير مؤبر قال الشيخ: يتبعه الثمرة، وإن أبرت لم يتبعه الثمرة (1).
والحق أن الثمرة للمفلس في الموضعين، والحمل على البيع قياس من غير جامع، فلا يجوز المصير إليه.
مسألة: قال الشيخ في المبسوط: في ثلاث مسائل قولان: أحدها: إقرار المفلس بعين في يده لغيره، والثانية: إقرار بدين في ذمته، والثالثة: تصرفه في ما