الأخبار الكثيرة الصحيحة على ذلك، مع امكان الحكم، مشكل (1)، إذ لا دليل على ذلك، فيشكل حمل ما يدل على التعريف والضمان على غير الشاة فهذا متين قوي.
لا العكس الذي قاله في شرح القواعد، حيث قال: وليس تقييده أي قوله: (هي لك) بالتعريف أولى عن تقييد دليل التعريف بما عدا الشاة، وهذا قوي متين (2)، على أنه ينبغي بما عدا الدابة.
وأن مجرد عدم الأولوية لم يصيره قويا ومتينا وموجبا للفتوى، وقد أفتى في الحاشية بعدم التعريف، وقربه في التذكرة أيضا، فتأمل.
وأما دليل دليل التخيير على ما اختاره المصنف والأكثر، فهو أنه مال التقطه، وله تملكه مع الضمان، بالرواية كسائر أقسام اللقطة أو تبقيته في يده أمانة للمالك، فلا ضمان، للأصل، ولأنه أمين أخذ شيئا للحفظ، للمالك، فلا يضمن، ويجوز دفعه إلى الحاكم أيضا، لأنه نائب الغياب، ومنصوب للمصالح.
وقد يلتزم الأخذ فيده يد المالك، فيما لم يكن حاضرا.
ويمكن وجوب قبوله على الحاكم، كما مر في الوديعة، ثم الحاكم يفعل ما يقتضيه رأيه واجتهاده، فإن اقتضت المصلحة بيعها يبيعها ويحفظ ثمنها له، أو يحفظها بنفسها، إن كانت المصلحة فيه، وعلى التقديرين لا ضمان عليه إن تلف بنفسها أو بثمنها للأصل، ولأنه أخذه، بالوكالة والنيابة، والوكيل غير ضامن إلا مع التفريط ويفهم من المتن وغيره أن صغار الإبل والبقر في الفلاة حكمها حكم الشاة