على الغاصب، ومذهب أكثر الشافعية على ما قلناه، ولهم وجه آخر فيما إذا كانت يده يد أمانة، وكان جاهلا بالغصب، فإنه لا يكون ضامنا، كما أنه لا يستقر الضمان عليه، ولهم وجه آخر، إن استقرار الضمان على الجاهل مع كونه يده يد أمانة. (1) وهذا التفصيل لا بأس به، إلا أنا ما نجد دليل الضمان على الجاهل مع كون يده يد أمانة، فإن كلية - كل من وضع يده على مال الغير يكون ضامنا له مع كونه جاهلا - غير ثابت (2) وعلى اليد ما أخذت حتى تؤدى (3) غير ظاهر الصحة، مع عدم التصريح، فالذي يجده العقل، هو ضد الوجه الثاني للشافعية، لو لم يكن خلاف اجماعنا، لأنه ليس بغاصب بالمعنى الصحيح الذي هو موجب للضمان، على ما تقدم، وللأصل، وللفرد، بل هذه ليس مما نحن فيه، فإنها ليست من ترتب الأيدي الغاصبة، إذ الجاهل غير غاصب، على ما عرفت، والغاصب ظالم وعاص وآثم بالاتفاق، بل قالوا: الغصب كبيرة، فتأمل.
ثم أن الظاهر أنه لو صرف الأول الثاني على وجه لا يلزمه عوض مثل أن يهبه إياه، لم يكن عليه الضمان أيضا.
قال في التذكرة: عليه الضمان، ولكن استقراره على الغاصب، قال:
أصح قولي الشافعية أن قراره عليه أيضا، وأوجب أيضا قيمة الزوجة المملوكة المغصوبة على الزوج التالفة عنده وفيه أيضا تأمل.
وقال أيضا هذا فيما إذا تلف، وأما إذا أتلف فقرار الضمان على المتلف.
هذا أيضا على عمومه ليس بجيد، إذ لو كان المتلف جاهلا معذورا مثل أن وهبه إياه فأتلفه بالأكل، أو قدم طعاما إليه فأكله ونحو ذلك، فإنه لا ينبغي الضمان،