إلا الحديث المشهور، على اليد ما أخذت حتى تؤدي (1) وصحته ودلالته غير واضحين، والأصل براءة الذمة، والغرض عدم التعدي والأخذ برضاء المالك، فالضمان محل التأمل، بل خلافه قريب، وإن كان هو المشهور، والظاهر أنه ليس باجماعي، وقد مر.
ولهذا قال في القواعد: والسوم على اشكال وكذا البيع الفاسد، واستيفاء المنفعة بالإجارة الباطلة بأجرة المثل لا العين، ويحتمل أقل الأمرين منها ومن المسمى ظاهرا، وضمان البيع الفاسد دليله القاعدة المشهورة: (فيما - خ) يضمن بصحيحة، ما يضمن بفساده وبالعكس، وذلك غير واضح، وكذا حجية على اليد ما أخذت، وقد مر البحث في الباطلة ونحوها، وفي كون ذلك كله من أسباب الضمان تأمل.
وإن مجرد الأخذ ليس بمعلوم كونه ملزوم علة التلف الذي هو تعريف السبب، كما تقدم معلومية أن الاستيفاء لس بسبب، وهو ظاهر.
قوله: ولو غصب شاة الخ. ظاهر أن صدق السبب الذي هو موجب للضمان في المسائل الثلاث، يغني عن علم التلف (2) به فيكون ضامنا، إلا أن يعلم (3) موته بذلك السبب، ولا يضر عدم التصرف بوضع اليد الذي هو الغصب، لأنه أحد أسباب الضمان، بل لا بد أن يكون منفيا، لأن البحث في غير الغصب.
وكذلك الأصل (4) يضمحل لما مر فلا يصلحان سببا فتأمل.