المتيقن سابقا، ثبوت الخيار للمتضرر، الذي كان تضرره من قبل الحكم الشرعي، ومع تمكنه من الفسخ، وتركه عمدا، لا يكون العنوان محفوظا، ولا يصدق «أنه متضرر من قبل الشرع» لأنه متضرر من قبل سوء اختياره، فموضوع القضية المتيقنة، غير القضية المشكوك فيها.
ولا يرد عليه: أن الموضوع في باب الاستصحاب، يؤخذ من العرف، فلا وجه للشك فيه; لأن ما يؤخذ من العرف، هو حيثية البقاء، لا حيثية الثبوت، فلو لم يحرز ما هو الموضوع أولا، بل ثبت الحكم في العنب مثلا، وشك في دخالة العنبية في موضوع الحكم، فلا يمكن إسراؤه إلى الزبيب بالاستصحاب.
وبالجملة: إذا أحرز بمناسبة الحكم والموضوع، أن الموضوع هو ذات الشئ، وشك في علية الوصف للحكم حدوثا، أو حدوثا وبقاء، فهنا محل الاستصحاب، وأما لو لم يحرز ذلك، واحتمل أن الوصف تمام الموضوع - كالفقر لاستحقاق الزكاة - فلا يجري الاستصحاب (1).
أقول: مبنى الإشكال فيما إذا كان المستند دليل نفي الضرر، دون سائر الأدلة كما لا يخفى.
ويرد عليه أولا: أن المستفاد من دليل نفي الضرر، الحاكم على دليل لزوم العقد، هو نفي لزومه.
ولو قلنا: بأن نفيه يلازم الجواز الحقي، فالقضية المتيقنة هي: «أن العقد كان جائزا أو خياريا» وهي عين القضية المشكوك فيها.
نعم، يمكن الإشكال فيه: بأن استصحاب الجواز للعقد، مستلزم لنفوذ الفسخ، فلا يجري الاستصحاب; فإنه مثبت.