الغاصب إنما يأخذ المال من المغصوب منه بالقهر والعدوان، فيكون مضمونا عليه بجميع خصوصياته، وهذا بخلاف المقبوض بالعقد الفاسد، فإن المالك قد دفعه إلى القابض باختياره، والمفروض أنه لا يمنع المالك عن التصرف فيه بوجه، وعليه ففوت المنافع إنما استند إلى نفس الدافع لا إلى القابض وإذن، فلا وجه لقياس المقبوض بالعقد الفاسد بالمغصوب، وعليه فتصبح المنافع الفائتة بغير استيفاء غير مضمونة في المقبوض بالعقد الفاسد.
4 - الدليل على ضمان المثل في المثلي وضمان القيمة في القيمي قوله (رحمه الله): الرابع: إذا تلف المبيع فإن كان مثليا وجب مثله بلا خلاف، إلا ما يحكي عن ظاهر الإسكافي (1).
أقول: لا يخفى عليك أن ظاهر عبارة المصنف هو ذهاب الإسكافي إلى ضمان القيمة في المثلي، وهذا مناف لما سيأتي منه قريبا من نسبته ضمان المثل في القيمي إلى الإسكافي (2)، والمظنون قويا - والله العالم - هو وقوع السقط في عبارته هنا، فكأنه قال: إذا تلف المبيع فإن كان مثليا وجب مثله وإن كان قيميا وجبت قيمته، بلا خلاف في ذلك بين الأصحاب إلا عن الإسكافي، فإنه حكم بضمان المثل في القيمي أيضا.
وكيف كان فقد استدل على ضمان المثل في المثلي وضمان القيمة في القيمي بوجوه شتى: