نعم قد عبر بعض الفقهاء (1) عن عدم الوصول إلى العين بكلمة التعذر، ولا شبهة في ظهورها في التعذر العقلي، وهذا هو الأوفق بأصالة عدم تسلط المالك على أزيد من إلزام الغاصب برد العين، ثم أمر بالتأمل.
ولعله إشارة إلى أن الأصل المذكور محكوم بدليل السلطنة وقاعدتي نفي الضرر وضمان اليد، وأنه لا يفرق في أدلة بدل الحيلولة بين الزمان اليسير والزمان القليل.
وقد ظهر لك مما تلوناه عليك فساد ما ذكره السيد (رحمه الله) في حاشيته، وإليك نصه: لا يخفى أن هذا ليس مطلبا آخر بل هو نفس الوجه الأخير الذي أيده بأن فيه جمعا بين الحقين كما أن تعبير البعض بالتعذر هو نفس الوجه الأول، وهو اليأس من الوصول فلا وجه للتكرار (2).
ووجه الفساد أن اليأس من الوصول إلى العين أعم من التعذر العقلي، فإذا اعتبر الثاني في سقوط التكليف برد نفس العين فمجرد اليأس - الذي هو الصورة الأولى من الصور الثلاث المتقدمة - لا يوجب سقوطه، كما أن اعتبار التعذر العرفي في سقوط التكليف برد العين أعم من الصورة الأخيرة، وهي الحكم بثبوت بدل الحيلولة بمجرد التعذر الفعلي، وإذن فلا تكرار في عبارة المصنف.
4 - ما هو حكم القيمة مع تعذر الوصول إلى العين؟
ما هو شأن القيمة مع تعذر الوصول إلى العين، وهل للضامن اجبار المالك حينئذ على أخذها؟