مصباح الفقاهة - السيد الخوئي - ج ٢

الكلام في عقد البيع اعتبار اللفظ في العقود قوله (رحمه الله): مقدمة في خصوص ألفاظ عقد البيع.
أقول: حاصل كلام المصنف (قدس سره): إن اعتبار اللفظ في البيع، بل في جميع العقود من الأمور الواضحة - التي لا ريب فيها - وذلك للاجماع المنقول (1) والشهرة العظيمة مع الإشارة إليه في بعض النصوص (2)، ولكن المقدار المتيقن من الاجماع المزبور إنما هو تمكن المتعاقدين من اللفظ، وإذا عجز أحدهما أو كلاهما عن التلفظ لخرس ونحوه لم يشمله الاجماع وإن كان قادرا على توكيل غيره.
وهذا التعميم ليس من ناحية أن الأصل هو عدم وجوب التوكيل - كما قيل (3) - لأن الوجوب بمعنى الاشتراط هو الأصل في المقام، بل الدليل على التعميم إنما هو فحوى الروايات الدالة على عدم اعتبار اللفظ في طلاق الأخرس (4)، لأن حملها على صورة العجز عن التوكيل حمل للمطلق على

١ - كما عن الغنية: ٢١٤، وجامع المقاصد ٥: ٣٠٩.
٢ - مر ذكرها في مبحث: نظرة في الأخبار المذكورة حول المعاطاة.
٣ - قاله السيد العاملي في مفتاح الكرامة ٤: ١٦٤.
٤ - عن أبي نصر البزنطي قال: سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن الرجل تكون عنده المرأة، ثم يصمت فلا يتكلم، قال: يكون أخرس، قلت: نعم فيعلم منه بغض لامرأته وكراهته، أيجوز أن يطلق عنه وليه، قل: لا، ولكن يكتب ويشهد على ذلك، قلت: لا يكتب ولا يسمع كيف يطلقها، فقال: بالذي يعرف منه من فعاله مثل ما ذكرت من كراهته وبغضه لها، (الكافي ٦: ١٢٨، الفقيه ٣: ٣٣٣، التهذيب ٨: ٧٤، الإستبصار ٣: ٣٠١، عنهم الوسائل ٢٢: ٤٧)، حسنة بإبراهيم بن هاشم.
وعن يونس في رجل أخرس كتب في الأرض بطلاق امرأته، قال: إذا فعل ذلك في قبل الطهر بشهود وفهم عنه كما يفهم عن مثله، ويريد الطلاق، جاز طلاقه على السنة (الكافي ٦: ١٢٨، التهذيب ٨: ٧٤ و ٩٢، الإستبصار ٣: ٣٠١، عنهم الوسائل ٢٢: ٤٨)، مجهولة بإسماعيل ابن مرار.
ثم الظاهر أن يونس لم يرو هذه الرواية عن الإمام (عليه السلام) بل ذكر رأي نفسه في جواب السائل، وعليه فلا تكون الرواية حجة من هذه الناحية أيضا.
وعن السكوني، عن الصادق (عليه السلام) قال: طلاق الأخرس أن يأخذ مقنعتها فيضعها على رأسها ويعتزلها، (الكافي ٦: ١٢٨، التهذيب ٨: ٧٤، الإستبصار ٣: ٣٠١، عنهم الوسائل ٢٢: ٤٧)، معتبرة.
وعن أبان بن عثمان قال: سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن طلاق الخرساء، قال: يلف قناعها على رأسها ويجذبه، (الكافي ٦: ١٢٨، عنه الوسائل 22: 47)، مجهولة بصالح بن السندي.
قوله (عليه السلام): يجذبه يعني يجذب قناع المرأة لكي يطردها عن نفسه.

(٢٦٩)