تلف العوضين من الملزمات ثم ذكر المصنف: أن تلف العوضين ملزم اجماعا، على الظاهر المصرح به في بعض العبائر (1)، أما على القول بالإباحة فواضح، لأن تلفه من مال مالكه ولم يحصل ما يوجب ضمان كل منهما مال صاحبه، وتوهم جريان قاعدة الضمان باليد هنا مندفع... بأن هذه اليد قبل تلف العين لم يكن يد ضمان بل ولا بعده إذا بنى مالك العين الموجودة على امضاء المعاطاة ولم يرد الرجوع، إنما الكلام في الضمان إذا أراد الرجوع وليس هذا من مقتضى اليد قطعا.
ويرد عليه أن هذا البيان إنما يتم على القول بكون الإباحة المترتبة على المعاطاة - المقصود بها الملك - إباحة مالكية، ولكن قد ذكرنا مرارا أنها إباحة شرعية عليه.
فيجري هنا ما أفاده المصنف - عند التكلم على كلام بعض الأساطين - من الالتزام بحصول الملكية آنا ما قبل التلف، وإنما التزم بذلك هناك من ناحية الجمع بين الأدلة.
وإذن فاللازم عليه أن يحكم هنا بكون التلف في ملك المالك الثاني وكونه ضامنا بالمسمى، بديهة أن الاجماع يقتضي عدم ثبوت الضمان بالمثل أو القيمة، إذ المفروض أن المعاطاة لم تفد إلا الإباحة وقاعدة ضمان اليد تقتضي كون التلف من ذي اليد، وأصالة بقاء المال في ملك مالكه الأول يقتضي عدم تحقق الملكية إلا آنا ما قبل التلف، وإذا