بصيغة وهبته، لأن هذه الصيغة إنما تكفلت بانشاء تمليك متعلقها - أي العين الموهوبة - للمتهب، ومع ذلك يستحيل أن يتكفل بانشاء تمليك نفسها له إلا بانشاء آخر، بأن يقول: ملكتك هبتي لك كذا بهبتك إياي كذا، وعليه فيكون كل من المتعاملين مالكا لعمل الآخر، أعني به الهبة المذكورة في العقد.
7 - انتقاض طرده بالقرض أنه إذا كان البيع انشاء تمليك عين بمال انتقض طرده بالقرض، لأنه أيضا انشاء تمليك عين بمال.
وأجاب عنه المصنف بأن مفهومه ليس نفس المعاوضة بل هو تمليك على وجه ضمان المثل أو القيمة لا معاوضة للعين بهما.
وناقش فيه المحقق الإيرواني، وإليك نصه:
فإما هو مجرد تغيير للعبارة مع كون واقعه هو المعاوضة، أو هو غير معقول، فإن التمليك على وجه ضمان المثل أو القيمة إن كان بمعنى المقابلة على أن يكون تمليكا بإزاء عوض في الذمة، فذلك هو الأول، فإنه تمليك بعوض في الذمة، وإن كان لا بمعنى المقابلة بل كان التمليك مجانيا وقد اشترط في تمليكه أن تكون الذمة مشغولة بحكم الشارع كما تكون مشغولة في موارد الضمانات، فذلك هو الثاني (1).
ولكن هذه المناقشة غريبة عن مقصود المصنف، فإن غرضه - على ما يظهر من مبحث ضمان العين بالمثل أو القيمة، وسيأتي - أن الانسان إذا وضع يده على مال غيره ضمنه لمالكه بجميع خصوصياته النوعية