ولكن الصحيح هو عدم وجوب دفع المثل مطلقا، وذلك لما سنبينه في محله من أنه لم يثبت وجوب دفع بدل الحيلولة من أصله ولم يدل عليه دليل شرعي ولا عقلي.
ثم إنه إذا اختلف الضامن والمضمون له في تعيين المثل - الذي تؤخذ قيمته - فالمدار على تعيين الضامن لأنه المكلف بأداء كلي المثل فيتخير في تعيين أفراده إلا أن يكون ما اختاره الضامن من الفرد خارجا عن مصاديق ذلك الكلي في نظر أهل العرف، فإنه عندئذ لا يجب على المضمون له قبول ما اختاره الضامن، وهذا ظاهر.
7 - ضمان القيمي بالقيمة في المقبوض بالعقد الفاسد قوله (رحمه الله): السابع: لو كان التالف المبيع فاسدا قيميا فقد حكي الاتفاق (1) على كونه مضمونا بالقيمة.
أقول: المشهور بين الأصحاب أن المقبوض بالعقد الفاسد إذا تلف وكان قيميا حكم بضمان قيمته.
ولكن حكي الخلاف في ذلك عن الإسكافي، وعن الشيخ والمحقق في الخلاف والشرائع (2) في باب القرض، إلا أن المحكي عن الإسكافي هو أنه: إن تلف المغصوب دفع قيمته أو مثله إن رضي به صاحبه (3)، ومن الظاهر أن هذه العبارة غير ظاهرة في الخلاف المزبور.
وأيضا أن الموجود في باب الغصب من الخلاف (4)، وفي بابي الغصب