لاختصاص الحكم بالعقود المعاوضية بل يعم العقود غير المعاوضية أيضا.
وهذا هو الحق، بداهة أن كلا من حرمة التصرف في المقبوض بالعقد الفاسد والضمان أجنبي عن الآخر، فإن التسلط المجاني - في العقود غير المعاوضية الفاسدة - لا يؤثر إلا في عدم ضمان العين المأخوذة بها، أما جواز التصرف فيها فلا يترتب على التسليط المزبور، وإنما يترتب على إذن المالك، ومن المفروض أنه لا إذن في موارد التمليك - كالهبة - على ما عرفته قريبا، أما في غير تلك الموارد - كالعارية - فالإذن من المالك وإن كان موجودا إلا أن المفروض أن الشارع لم يمضه فوجوده كعدمه، وإذن فلا يجوز التصرف في المقبوض بالهبة والعارية الفاسدتين.
3 - وجوب رد المقبوض بالبيع الفاسد إلى مالكه فورا الجهة الثالثة: إنه إذا بنينا على عدم جواز التصرف في المقبوض بالعقد الفاسد فله يجب رده إلى مالكه فورا أم لا يجب ذلك.
ذهب المصنف إلى الأول لأن الامساك آنا ما تصرف في مال غيره بدون إذنه فلا يجوز، بل قال: إن الظاهر أنه مما لا خلاف فيه على تقدير عدم جواز التصرف فيه (1).
والتحقيق أن القابض بالعقد الفاسد تارة يمتنع عن رد المقبوض إلى مالكه حتى مع مطالبته، وأخرى لا يمتنع عن ذلك وإنما المالك لا يطالب ماله أو يطالب اقباضه إياه وتفويضه إليه، وعلى الأول فلا شبهة في حرمة إمساكه لكونه من أظهر أفراد الغصب، بل إذا تلف المقبوض ضمنه القابض ولو كان العقد مما لا يضمن بصحيحه، سواء أكان التلف بالتفريط