ويرد عليه: أن هذا ناشئ من إضافة كلمة: ثم أرسله قبل كلمة ضمنه إلى عبارة المحقق، إلا أنها غير مذكورة في عبارته، بل زادها صاحب الجواهر سهوا.
ثم هل يثبت الضمان مع الارسال مطلقا أم يختص ذلك بصورة جهل المعير بالحال، فذهب السيد إلى الثاني بدعوى أن الدافع مع علمه بالحال يعد متلفا لما له بدفعه إلى من هو مكلف بالاتلاف فلا وجه لاستقرار القيمة في ذمته.
والجواب عن ذلك أن المعير وإن كان عالما، إلا أن الاتلاف مستند إلى المستعير لأنه - بعد ما استعار الصيد من المحل - فقد أتلفه بإرادته واختياره وحينئذ فيثبت عليه الضمان لا على المعير، وهذا ظاهر لا خفاء فيه.
2 - المنافع غير المستوفاة من المبيع فاسدا قوله (رحمه الله): ويشكل اطراد القاعدة أيضا في البيع فاسدا بالنسبة إلى المنافع التي لم يستوفها، فإن هذه المنافع غير مضمونة في العقد الصحيح مع أنها مضمونة في العقد الفاسد.
أقول: لم نفهم وجها صحيحا لتقييد المنافع بغير المستوفاة، وذلك لأن المنافع المستوفاة أيضا غير مضمونة في العقد الصحيح مع أنها مضمونة في العقد الفاسد.
ولعل وجه تقييدها بغير المستوفاة أن المنافع إذا كانت من الأعيان كاللبن والصوف فاستيفاؤها اتلاف لها وإذا كانت من غير الأعيان فالاستيفاء بمنزلة التلف، وعلى كل حال فالحكم بالضمان مع الاستيفاء لا يمكن أن يكون نقضا للقاعدة بناءا على أن موردها التلف دون الاتلاف،