ثبت ذلك في الطلاق ثبت في غيره بالأولوية القطعية، أما مع القدرة على الإشارة فهل هي تتقدم على الكتابة أم يجوز العكس، ذهب بعضهم (1) إلى ترجيح الإشارة على الكتابة لصراحة الإشارة في الانشاء، ولكن في بعض الروايات - التي ذكرناها في الحاشية - ما يدل على العكس - انتهى ملخص كلام المصنف (رحمه الله).
تحقيق المقام يقع في نواحي شتى:
1 - الأصل الأولي يقتضي الصحة أم يقتضي الفساد؟
الناحية الأولى: إن الأصل الأولي في العقود والايقاعات هل يقتضي الصحة أم يقتضي الفساد، ذهب جمع إلى الأول وذهب جمع آخر إلى الثاني، وهو الحق كما عليه المصنف (رحمه الله).
والوجه في ذلك أن نتائج العقود والايقاعات - من الملكية والزوجية والعتاق والفراق - أمور حادثة ومسبوقة بالعدم، كما أن نفس العقود والايقاعات كذلك، فإذا شككنا في تحققها في الخارج من ناحية بعض ما يعتبر فيها من الشروط كان الأصل عدمه، وحينئذ فيحكم بفسادها.
وقد ناقش في ذلك المحقق الإيرواني بأنه لا مانع من جريان أصالة البراءة من الشروط التي يشك في اعتبارها في تأثير العقود والايقاعات، وقال:
لا مانع من هذه الأصالة بناء على جريان البراءة في الأحكام الوضعية كما يظهر من استدلال الإمام (عليه السلام) بحديث الرفع على فساد طلاق المكره وعتاقه، فينفي بأصالة عدم الوجوب وجوب كل خصوصية شك فيها، بمعنى عدم دخلها في تأثير السبب، وعدم كونها من أجزاء السبب،