4 - الشركة الفاسدة قوله (رحمه الله): ويمكن النقض أيضا بالشركة الفاسدة، بناءا على أنه لا يجوز التصرف بها، فأخذ المال المشترك حينئذ عدوانا موجب للضمان.
أقول: غير خفي على الناقد البصير والمتأمل الخبير أن تفريع الضمان على الحكم التكليفي - أعني به حرمة التصرف في مال الغير - واضح الفساد، إذ لا ملازمة بينهما أصلا ورأسا، لأنه بناءا على أن عقد الشركة لا يقتضي جواز التصرف في المال المشترك - كما هو الظاهر - فإنه عندئذ وإن كان لا يجوز لكل من الشريكين أن يتصرف في المال المشترك فيه بدون إذن صاحبه، إلا أنه لو تلف المال المزبور بغير تفريط من أحدهما لم يحكم بالضمان، لأن كلا منهما قد فوض زمام ماله إلى شفيعه وجعله أمينا في ذلك.
ومن الواضح أنه لا ضمان على الأمين، ولا يفرق في ذلك بين الشركة الصحيحة والشركة الفاسدة، وإذن فلا وجه لتوهم انتقاض القاعدة بذلك.
5 - النكاح الفاسد قد يتوهم أن أصل القاعدة ينتقض بالنكاح الفاسد، ضرورة أن النكاح الصحيح يوجب ضمان الصداق للمرأة دون فاسده، إذا كانت المرأة عالمة بالفساد فإنها وقتئذ زانية فلا مهر لبغي.
ولكن هذا التوهم فاسد، فإن ضمان المهر في عقد النكاح إنما هو بإزاء الزوجية دون البضع، فالضمان - هنا - ثابت بنفس العقد، فإذا انتفي العقد من ناحية حكم الشارع بالفساد انتفي الضمان أيضا، ومحل الكلام - في