الثوري، وأبو حنيفة وأصحابه، ويرويه عن الحكم (1).
دليلنا: إجماع الفرقة، وأخبارهم (2)، فإنهم لا يختلفون في ذلك.
وأيضا طريقة الاحتياط تقتضيه، لأنه إذا عقد في حال الإحلال كان العقد صحيحا بلا خلاف، وإذا عقد في حال الإحرام ففيه خلاف.
وأيضا فاستباحة الفرج لا يجوز إلا بحكم شرعي بلا خلاف، ولا دليل في الشرع على استباحته بالعقد حال الإحرام.
وروى أبان بن عثمان عن عثمان (3) أن النبي صلى الله عليه وآله قال:
" لا ينكح محرم ولا ينكح ولا يخطب " (4) وهذا نص.
مسألة 112: إذا أشكل الأمر فلا يدري هل وقع في حال الإحرام أو قبله، فالعقد صحيح، لأن الأصل الإباحة (5). وبه قال الشافعي (6).
والأحوط عندي تجديد العقد، لأنه إذا جدد فإن كان وقع العقد الأول حال الإحلال فلا يضر هذا شيئا، وإن كان وقع العقد حال الإحرام فيكون هذا العقد صحيحا، فالاحتياط يقتضي تجديده على ما بيناه.
مسألة 113: إن اختلفا، فقالت: وقع العقد بعد إحرامك، وقال هو وقع قبله، فالقول قول الزوج بلا خلاف بيننا وبين الشافعي (1). وإن كان بالضد من ذلك، فادعت أنه كان حلالا، وقال: كنت حراما، حكم عليه بتحريم