المرهونة مع رضاء المرتهن بذلك باطنا ونكاح الباكرة بدون إذن الولي، والنكاح علي بنت الأخ أو الأخت بدون إذن العمة والخالة، فإن الرضاء الباطني يكفي في صحة العقد فيها وفي أمثالها وسيأتي ذلك تفصيلا.
ثم إنه ذهب شيخنا الأستاذ (1) إلى عدم خروج العقد بالرضاء الباطني عن الفضولية مطلقا، سواء كانت فضوليته لتعلق حق الغير بذلك أم كانت فضوليته من ناحية صدوره من غير المالك، وإليك لفظ مقرر بحثه:
والحق عدم صحة العقد الصادر من غير من بيده زمام أمر المعقود عليه بمجرد الرضاء الباطني من المالك ومن له الحق، مرتهنا كان أو مولى، وذلك لأنه لو كان أمر العقد موقوفا وغير ماض، إما لعدم كون العاقد مالكا أو لعدم كونه مستقلا، فلا يخرج عن التوقيف إلا باستناده إلى المالك أو ذي الحق، والاستناد والتنفيذ من الأمور الانشائية، ويكونان كسائر الايقاعات لا بد من ايجادهما إما باللفظ أو بالفعل، فلا الكراهة الباطنية رد ولا الرضاء الباطني إجازة، بل كل منهما يحتاج إلى كاشف.
والتحقيق هو التفصيل في المقام، بين ما كانت الإجازة لتحقيق استناد العقد إلى المالك بحيث يكون العقد الصادر من الفضولي عقدا له بالحمل الشايع، وبينما كانت الإجازة لأجل كون المبيع متعلقا لحق الغير، فكل مورد تعتبر الإجازة في العقد لأجل استناده إلى من له العقد فإن الرضاء الباطني الساذج لا يصح ذلك، وفي كل مورد اعتبرت الإجازة لا لتلك الجهة بل لجهة أخرى لا شبهة في كفاية الرضاء الباطني في ذلك.
وعلى الأول فلا يكفي في استناد العقد إلى المالك مجرد الرضاء الباطني، وأن الاقتران برضاء المالك لا يخرج العقد عن الفضولية ما