ومن الواضح أن الدافع إنما جوز التصرف في المقبوض بالعقد الفاسد من حيث كونه ملكا للقابض لا على وجه الاطلاق، ولما لم تحصل الملكية للقابض ولا أن المالك قد أذن له في ذلك إذنا جديدا حرم على القابض التصرف فيه وضعا وتكليفا.
نعم لو أذن المالك للقابض إذنا جديدا في التصرف في المقبوض بالعقد الفاسد لم يحرم له التصرف فيه لا وضعا ولا تكليفا، ضرورة أن فساد العقد لا يمنع عن إذن المالك جديدا في التصرف في المقبوض.
وعلى الجملة أن الإذن الحاصل في ضمن التمليك بالعقد الفاسد لا يكون منشأ لجواز التصرف فيما وقع عليه العقد إلا أن يكون - هنا - إذن آخر غير الإذن الحاصل في ضمن العقد الفاسد.
ثم إن السيد قد استدل - في حاشيته - على جواز التصرف في المقبوض بالعقد الفاسد بأن:
هذا التمليك له حيثيتان، فهو إذن من حيثية وتمليك من أخرى، ولما كان التمليك محتاجا شرعا إلى صيغة صحيحة - والمفروض عدمها - فهو غير مؤثر من هذه الجهة لعدم حصول شرط، وأما من الحيثية الأخرى فهو غير مشروط شرعا فيجوز العمل به فإن الإذن مؤثر في جواز التصرف من غير اشتراط بصيغة خاصة فيشمله عموم ما دل على جواز التصرف مع الإذن وطيب النفس، وإذا جاز التصرف فلا يجب الرد إلى المالك فضلا عن كونه فوريا، نعم لو رجع عن إذنه وطلبه وجب الرد إليه فورا (1).
ويرد عليه: أن جواز التصرف في المقبوض بالعقد الفاسد متوقف على أحد أمرين على سبيل مانعة الخلو، أما كون ذلك ملكا للقابض،