مصباح الفقاهة - السيد الخوئي - ج ٢

ويتوجه عليه ما أفاده المصنف، وحاصله أنه لا مانع من الالتزام بحصول الملكية بإرادة التصرف، فإن الجمع بين الأدلة يقتضي ذلك، ضرورة أن الأصل يقتضي بقاء المأخوذ بالمعاطاة في ملك مالكه الأول، وقد قامت السيرة القطعية على جواز التصرف لكل من المتعاطيين فيما انتقل إليه، وقد ثبت في الشريعة المقدسة أن بعض التصرفات كالعتق والبيع والوطي لا يسوغ لغير المالك.
ومن البين الذي لا ريب فيه أن الجمع بين هذه الأدلة يقتضي الالتزام بالملكية حين إرادة التصرف، وعليه فيكون شأن التصرف في المقام شأن تصرف ذي الخيار والواهب فيما انتقل عنهما تصرفا بالعتق والبيع والوطي وأشباهها (1).

1 - أقول: إن التصرفات الصادرة من المتعاطيين على قسمين:
القسم الأول: ما لا يتوقف جوازه على الملك - كالأكل والشرب واللبس ونحوها - فإن جواز هذه التصرفات لا ينوط بملك الرقبة بل تجوز لغير المالك أيضا إذا دل عليه دليل، وقد فرضنا أن السيرة قد دلت عليه في المقام، غاية الأمر أن يكون الاتلاف في محل الكلام موجبا للضمان بالمسمى دون المثل أو القيمة، وعلى هذا فلا نحتاج إلى الالتزام بمملكية التصرف أو بإرادته لكي نتمسك في اثبات ذلك بالجمع بين الأدلة.
قيل: إنه لا يتحقق الضمان بالمسمى إلا مع ملك الضامن لما هو بدل عن المسمى، وعليه فلا مناص عن الالتزام بمملكية التصرف أو إرادته.
والجواب عن ذلك أنا لو سلمنا توقف الضمان بالمسمى على ملك الضامن للعوض، ولكن لا نسلم توقف ذلك على مملكية التصرف أو إرادته، بل يمكن الالتزام بحصول الملكية آنا ما قبل التصرف من ناحية الجمع بين الأدلة، كما التزم به المصنف سابقا عند الاستدلال على صحة المعاطاة بآيتي حل البيع والتجارة عن تراض.
القسم الثاني من التصرفات ما يتوقف جوازه على الملك - كالعتق والوطي والبيع - وقد اتضح لك حكمه مما ذكرناه في القسم الأول، بديهة أن الجمع بين الأدلة يقتضي الالتزام بحصول الملك آنا ما قبل التصرف بلا احتياج في ذلك إلى مملكية التصرف أو إرادته، وهذا واضح لا ريب فيه.

(١٣٢)