الوجه الثاني: إن تخلف العقود عن القصود لا غرابة فيه، وقد وقع في جملة من الموارد:
ألف - أنهم أطبقوا على أن عقد المعاوضة إذا كان فاسدا يؤثر في ضمان كل من العوضين القيمة، لإفادة العقد الفاسد الضمان عندهم فيما يقتضيه صحيحه، مع أنهما لم يقصدا إلا ضمان كل منهما بالآخر، وتوهم أن دليلهم على ذلك قاعدة اليد، مدفوع بأنه لم يذكر هذا الوجه إلا بعضهم معطوفا على الوجه الأول، وهو اقدامهما على الضمان، فلاحظ المسالك (1).
ويرد عليه أن سبب الضمان في العقود الفاسدة - على ما سيأتي - إنما هو اليد، نهاية الأمر أن الاقدام يكون منقحا لموضوع ضمان اليد، وقد ذكرنا في محله أن الاقدام بنفسه لو كان موجبا للضمان لتحقق الضمان بتحقق المعاملة في الخارج بالايجاب والقبول مع عدم تحقق القبض والاقباض.
إذ المفروض تحقق الاقدام على المعاملة من ناحية المتعاملين، مع أنه باطل بالضرورة، فيستكشف من ذلك أن سبب الضمان في أمثال الموارد هو اليد دون الاقدام.
ب - إن الشرط الفاسد لا يفسد العقد المشروط به عند أكثر القدماء، مع