حصلت الملكية فلا مناص عن الحكم بالضمان بالمسمى، وهذا واضح لا ريب فيه.
قوله (رحمه الله): وأما على القول بالملك.
أقول: حاصل كلامه أنه لا شبهة في ثبوت الفارق بين جواز المعاطاة وبين جواز البيع الخياري، ضرورة أن متعلق الجواز في المعاطاة إنما هو العين، بحيث إن لكل من المتعاطيين أن يسترد ما أعطاه لصاحبه - نظير الجواز في الهبة المتعلق برد العين الموهوبة - فإن هذا هو المتيقن من جواز المعاطاة الثابت بالاجماع، ولم يثبت جواز المعاطاة على نحو جواز العقد الخياري لكي نستصحبه بعد التلف، وهذا بخلاف متعلق الجواز في البيع الخياري فإنه نفس العقد، ومن هنا قد عرف غير واحد من العلماء الخيار بملك فسخ العقد.
وعلى هذا فلا موضوع لجواز التراد في المعاطاة بعد تلف العينين بخلاف جواز الفسخ في البيع الخياري فإنه باق بعد تلف العينين أيضا، إذ المفروض بقاء متعلقه وهو العقد.
ويرد عليه أنه إن كان المراد من التراد هو التراد الخارجي فهو غير مفيد، بديهة أن مجرد رد العين خارجا مع بقائها في ملك الآخذ بالمعاطاة لا يترتب عليه أثر، وإن كان المراد من التراد هو أن فسخ العقد لا يكون إلا بتراد العين خارجا أو بعد تحقق التراد في الخارج فهو متين، ولكنه ليس شيئا آخر وراء تعلق الخيار بنفس العقد، لأن الأدلة الدالة على لزوم العقود إنما تدل على لزوم كل عقد وقد قام الاجماع على أن المعاطاة المقصود بها الملك تفيد الإباحة إلى زمان معين.
ومن الواضح أن الاجماع دليل لبي فلا يؤخذ منه إلا بالمقدار المتيقن، وهو ما إذا أمكن تراد العينين، وفي غير هذه الصورة يتمسك بعموم العام.