مع أن القاعدة - على القول بعدم الملك - تقتضي الضمان بالمثل أو القيمة دون المسمى، بديهة أن الضمان بالمسمى يقتضي كون التالف ملكا للمتلف، وعليه فيعود الاشكال المتقدم، أعني حصول الملكية بلا سبب أو بسبب التلف.
الناحية الرابعة: أنه إذا وضع الغاصب يده على المأخوذ بالمعاطاة أو تلف ذلك عنده، فإن قلنا بأن المعاطاة تفيد الملكية فلا محذور فيه، لأن الغاصب يكون ضامنا للمغصوب منه، وإن قلنا بأنها تفيد الإباحة فإن قلنا بأن الغاصب ضامن للمغصوب منه، أعني المباح له، دون المالك الأصلي، الذي هو المبيح، لزم أن يكون الغصب أو التلف عند الغاصب مملكا، وهو غريب، وإن قلنا بعدم الملك وأنه ليس له حق المطالبة وإنما هو ثابت للمبيح فهو بعيد ومناف للسيرة القطعية.
وقد أجاب المصنف عن تلك النواحي غير الناحية الأخيرة بما حاصله:
أن دليل ضمان اليد يقتضي كون كل من العوضين مضمونا لمالكه الأصلي بعوضه الواقعي، أعني به المثل أو القيمة، لكن مقتضى الاجماع والسيرة على عدم الضمان بالعوض الواقعي يكشف عن أن التلف من مال من تلف عنده، وبضميمة أصالة عدم حصول الملكية إلا بالمقدار المتيقن تثبت الملكية قبل زمان التلف بآن.
وعليه فالجمع بين هذه الأدلة يقتضي كون كل من العوضين ملكا لكل من المتعاطيين آنا ما قبل التلف، وحينئذ فيكون التلف موجبا لتعين المسمى من الجانبين، سواء في ذلك كون التلف من جانب واحد وكونه من جانبين.
والسر في الالتزام بالملكية التقديرية أنه يدور الأمر بين تخصيص