دليل اليد بالاجماع المزبور، والقول بعدم الضمان بالمثل أو القيمة في مورد التعاطي، وبين التخصص أي الالتزام بحصول الملكية في ذلك من أول الأمر، حفظا لعموم دليل اليد عن التخصيص، وقد حقق في محله أنه كلما دار الأمر بين التخصيص والتخصص فيقدم الثاني.
وعليه فمقتضى القاعدة أن نحكم بحصول الملكية في مورد المعاطاة من أول الأمر، ولكن الأصل المذكور يقتضي عدم تحقق الملكية إلا آنا ما قبل التلف، وعليه فشأن المقام شأن تلف المبيع قبل قبضه في يد البايع.
ثم إن غرض المصنف من تقديم التخصص على التخصيص ليس هو اثبات الضمان بالمسمى من ناحية الدليل الدال على ضمان اليد، بل غرضه من ذلك أنما هو حفظ الدليل المزبور عن التخصيص وابقائه على عمومه، وأما الضمان بالمسمى فإنما يثبت بحصول الملكية في مورد المعاطاة.
وإذن فلا يتوجه على المصنف ما ذكره السيد، وهذا نصه: إن الحكم بالضمان بعوض المسمى ليس عملا بعموم على اليد لأن مقتضاه وجوب المثل أو القيمة لا المسمى، فمع فرض الاجماع على الملكية لا بد من الالتزام بتخصيص قاعدة اليد إذا لم نحكم بالملكية من أول الأمر (1).
وأجاب المصنف عن الناحية الأخيرة بما هذا لفظه: وأما ما ذكره من صورة غصب المأخوذ بالمعاطاة، فالظاهر على القول بالإباحة أن لكل منهما المطالبة ما دام باقيا، وإذا تلف فظاهر اطلاقهم التملك بالتلف تلفه من مال المغصوب منه - ثم قال: - نعم لولا قام اجماع كان تلفه من مال المالك لو لم يتلف عوضه قبله.