وطريق التخلص عن الضمان في تلك الصورة هو الاستيذان عن المستحق. والأحوط الجمع بينه وبين الاستيذان من الحاكم. وأحوط منهما أخذ الوكالة عن المستحق لنقل الخمس إليه بإذن الحاكم، كما تقدم في فرض الحكم بعدم الضمان.
____________________
الدال على الاستحباب. فالجمع بالحمل على الاستحباب قوي في خصوص المورد.
وعلى فرض الضمان في مورد الزكاة فقياس الخمس عليه غير واضح، لأمرين: أحدهما أن عدم نقصان الخمس عن الزكاة في مقام الجعل لا ينافي النقصان في مقام السقوط وعدم الضمان، فتأمل فإنه لا فرق بين عدم الجعل أو الجعل والسقوط، في النتيجة. ثانيهما أن معاوضة الخمس عن الزكاة ليست إلا بمعنى عدم احتياج الهاشميين من الفقراء إلى الزكاة وإلى الناس مع فرض إعطائهم الخمس، ولا يقتضي جعل الخمس في جميع موارد جعل الزكاة، بل لا بد أن يكون الخمس كافيا لهم ولو من باب قلة عددهم بالنسبة إلى مساكين الناس، ولعله لذا قد حلل الخمس إلى زمان الكاظم عليه السلام كما يستفاد من الأخبار، فهذا يقوي عدم الضمان.
لكن مقتضى الاستصحاب المتقدم (1): الضمان، ومقتضى معتبر محمد بن مسلم (2) (الظاهر أنه في مقام بيان الحكم الكلي، بقرينة ذكر مورد الوصية) أيضا ذلك، فالضمان لا يخلو عن وجه قوي مع أنه أحوط.
* لما تقدم من معتبر محمد بن مسلم (3) - الظاهر في عدم الخصوصية، بقرينة ذكر مورد الوصية - وللاستصحاب.
وعلى فرض الضمان في مورد الزكاة فقياس الخمس عليه غير واضح، لأمرين: أحدهما أن عدم نقصان الخمس عن الزكاة في مقام الجعل لا ينافي النقصان في مقام السقوط وعدم الضمان، فتأمل فإنه لا فرق بين عدم الجعل أو الجعل والسقوط، في النتيجة. ثانيهما أن معاوضة الخمس عن الزكاة ليست إلا بمعنى عدم احتياج الهاشميين من الفقراء إلى الزكاة وإلى الناس مع فرض إعطائهم الخمس، ولا يقتضي جعل الخمس في جميع موارد جعل الزكاة، بل لا بد أن يكون الخمس كافيا لهم ولو من باب قلة عددهم بالنسبة إلى مساكين الناس، ولعله لذا قد حلل الخمس إلى زمان الكاظم عليه السلام كما يستفاد من الأخبار، فهذا يقوي عدم الضمان.
لكن مقتضى الاستصحاب المتقدم (1): الضمان، ومقتضى معتبر محمد بن مسلم (2) (الظاهر أنه في مقام بيان الحكم الكلي، بقرينة ذكر مورد الوصية) أيضا ذلك، فالضمان لا يخلو عن وجه قوي مع أنه أحوط.
* لما تقدم من معتبر محمد بن مسلم (3) - الظاهر في عدم الخصوصية، بقرينة ذكر مورد الوصية - وللاستصحاب.