الثامنة عشر: لو علم إجمالا أن الملك المزروع الموروث عن أبيه الذي قيمته عشرة - مثلا - مختلط بالحرام أو دار سكناه التي بتلك
____________________
إعطاء المال المعادل للقيمة وتدارك التالف لا يكون اعتداء عرفا، وكذلك أخذها.
مع أنه لو دل على وجوب مراعاة المماثل من باب اشتماله على الجهات النوعية فلا ريب أن البغل - الذي هو بمقدار قيمة البغل التالف - أقرب من القيمة مع أن مقتضى صحيح أبي ولاد (1) المعروف هو الضمان بالقيمة، وفي رواية محمد بن مسلم الواردة في مورد الإجارة وأن المستأجر غرس فيه النخيل والفواكه: إنه يعطي القيمة إذا كان ذلك بالاستيمار من المالك (2) مع أن مثل التمر مثلي.
ويمكن أن يقال بعدم الاحتياج إلى الأمر الأول، من جهة عدم الدليل على لزوم المثل في المثلي في مورد الاشتباه، سواء كان مقتضاه الاحتياط أو الاكتفاء بالموافقة الاحتمالية، فلعل البراءة قوي حينئذ، فلا يرجع إلى القرعة، لعدم الاشتباه. وقد مر أن التنصيف لا دليل عليه بالنسبة إلى ما في الذمة وإلى ما إذا كان مقتضى الأصل أو الأمارة تعيين أحد الطرفين.
والأحوط الصلح مع الحاكم بإعطاء قيمة الأكثر، وللحاكم أن يصالح بذلك، لكونه على وفق مصلحة المالك المجهول، كما لا يخفى.
* لكونه على وفق المصلحة، لأنه لا دليل على مراعاة الأصلح فالأصلح حتى لا يجوز له المصالحة إلا بإعطاء المالين، وإلا لكان الواجب عليه وقف المجهول - كما لا يخفى - مع أن مصرفه الفقراء وقد يصل إليهم ما يستحقونه بالفرض المذكور يقينا.
مع أنه لو دل على وجوب مراعاة المماثل من باب اشتماله على الجهات النوعية فلا ريب أن البغل - الذي هو بمقدار قيمة البغل التالف - أقرب من القيمة مع أن مقتضى صحيح أبي ولاد (1) المعروف هو الضمان بالقيمة، وفي رواية محمد بن مسلم الواردة في مورد الإجارة وأن المستأجر غرس فيه النخيل والفواكه: إنه يعطي القيمة إذا كان ذلك بالاستيمار من المالك (2) مع أن مثل التمر مثلي.
ويمكن أن يقال بعدم الاحتياج إلى الأمر الأول، من جهة عدم الدليل على لزوم المثل في المثلي في مورد الاشتباه، سواء كان مقتضاه الاحتياط أو الاكتفاء بالموافقة الاحتمالية، فلعل البراءة قوي حينئذ، فلا يرجع إلى القرعة، لعدم الاشتباه. وقد مر أن التنصيف لا دليل عليه بالنسبة إلى ما في الذمة وإلى ما إذا كان مقتضى الأصل أو الأمارة تعيين أحد الطرفين.
والأحوط الصلح مع الحاكم بإعطاء قيمة الأكثر، وللحاكم أن يصالح بذلك، لكونه على وفق مصلحة المالك المجهول، كما لا يخفى.
* لكونه على وفق المصلحة، لأنه لا دليل على مراعاة الأصلح فالأصلح حتى لا يجوز له المصالحة إلا بإعطاء المالين، وإلا لكان الواجب عليه وقف المجهول - كما لا يخفى - مع أن مصرفه الفقراء وقد يصل إليهم ما يستحقونه بالفرض المذكور يقينا.