وكذا في صورة الاحتمال بأن احتمل كونه كذلك.
أما مع تخيل الخلاف بأن تخيل كونه غير الخمس أو كونه خمسا بعد حلول الحول فلعل الظاهر أيضا الضمان إذا صرفه وانتفع به.
وأما مع الفرض المذكور والتلف من غير انتفاع ففي الضمان إشكال، والأحوط التصالح *.
____________________
* أما استرداد العين والضمان مع التلف في الصورة المذكورة فلأنه مع تجدد المؤونة يكشف عن عدم كون ما أعطاه خمسا، فهو كالمقبوض بالعقد الفاسد، فإنه وإن لم يكن غصبا إلا أنه يد الآخذ ليست بأمانية، فإن مقتضى دليل اليد هو الضمان، خرج منه ما استقرت عليه اليد على وجه الإذن، لا على وجه تخيل الاستحقاق، لوضوح أنه لو أعطى لشخص مالا من باب تخيل أنه له لا من باب التمليك فتبين العدم فإنه ضامن من دون شبهة، والمسألة من مصاديق الكلي المزبور.
إن قلت: إن كشف تجدد المؤونة عن عدم كون المعطى خمسا ممنوع، لما تقدم من أن استثناء المؤونة إنما هو بالنسبة إلى تضيق وجوب الخمس، لا بالنسبة إلى نفس كون الخمس للمصارف المعهودة ووجوب إعطائه وصرفه في المصارف المعهودة على وجه الوجوب الموسع. وإعطاؤه بتخيل أنه الذي يجب عليه بعد التضيق لا يوجب التقييد بحسب البرهان، فإن التقييد إنما هو بالتخيل لا بالواقع، وإلا لم يصدر منه الإعطاء على وجه الخمس على نحو الإطلاق، فإن إعطاءه على وجه الإطلاق يتوقف على الرضا بذلك على وجه الإطلاق، وإلا لزم وجود المعلول من دون وجود ما فرض دخالته في العلية، وليس مثل الأوصاف
إن قلت: إن كشف تجدد المؤونة عن عدم كون المعطى خمسا ممنوع، لما تقدم من أن استثناء المؤونة إنما هو بالنسبة إلى تضيق وجوب الخمس، لا بالنسبة إلى نفس كون الخمس للمصارف المعهودة ووجوب إعطائه وصرفه في المصارف المعهودة على وجه الوجوب الموسع. وإعطاؤه بتخيل أنه الذي يجب عليه بعد التضيق لا يوجب التقييد بحسب البرهان، فإن التقييد إنما هو بالتخيل لا بالواقع، وإلا لم يصدر منه الإعطاء على وجه الخمس على نحو الإطلاق، فإن إعطاءه على وجه الإطلاق يتوقف على الرضا بذلك على وجه الإطلاق، وإلا لزم وجود المعلول من دون وجود ما فرض دخالته في العلية، وليس مثل الأوصاف