الذمة إذا نقله إلى الغير. الثالث: انتقاله إليها بالضمان، فمقتضى التخيير في ا مسألة الأولى: بقاؤه في العين، ومقتضى صدر كلامه في المقام هو الانتقال إلى الذمة بمحض النقل إلى الغير، ومقتضى قوله (ولم نكتف بضمانه) هو الانتقال إليها على فرض التضمين، نقله أو لم ينقله. وتأتي المسألة إن شاء الله تعالى (1).
* لأن أخذ خمس العين من البائع من دون رضاه تصرف في ماله بدون إذنه، والمفروض أداء تكليفه بأداء القيمة - فتأمل - ولأنه موجب لتبعض الصفقة على البائع من دون أن يجبر بالفسخ، لأنه ملك بالفسخ لا بالمعاملة، ولا فسخ بالنسبة إلى الفسخ.
* * فإن المشتري مخير بين أداء العين أو القيمة، وفي الفرض الأول كان تبعض الصفقة أو عدم رضايته مانعا، وحينئذ فقد المانع وليس لصاحب الخمس إلزامه على أداء العين.
* * * فإن أخذ القيمة من المشتري وأداءها عين متعلق حقه، كما أن أداء العين كذلك.
* * * * لأن صاحب الخمس مالك للخمس فهو كسائر الشركاء في مال الغير، وليس الإلزام بالأداء ضررا على البائع، لأنه لا يملك من المال إلا أربعة أخماس