المبسوط والخلاف والغنية والتحرير (1)، وظاهرهم إرادة نفي الخلاف بين المسلمين - ثم قال:
والوجه فيه أن التدارك لا يتحقق إلا بذلك، ولولا ظهور الاجماع وأدلة الغرامة في الملكية لاحتملنا أن يكون مباحا له إباحة مطلقة وإن لم يدخل في ملكه نظير الإباحة المطلقة في المعاطاة على القول بها فيها ويكون دخوله في ملكه مشروطا بتلف العين، وحكي الجزم بهذا الاحتمال عن المحقق القمي (رحمه الله) في أجوبة مسائله (2).
ولكن ناقش في هذا الرأي المحقق والشهيد الثانيان.
فقال الأول في محكي جامع المقاصد: إن هنا اشكالا فإنه كيف يجب القيمة ويملكها الآخذ ويبقي العين على ملكه وجعلها في مقابل الحيلولة لا يكاد يتضح معناه (3).
وقال الثاني: إن هذا لا يخلو من اشكال من حيث اجتماع العوض والمعوض على ملك المالك من دون دليل واضح، ولو قيل بحصول الملك لكل منهما متزلزلا وتوقف تملك المغصوب منه للبدل على اليأس من العين وإن جاز له التصرف كان وجها في المسألة (4).
والتحقيق أن حكم هذه المسألة يختلف باختلاف مدرك بدل الحيلولة، فإن قلنا بأن مدركه قاعدة نفي الضرر فإنها تقتضي كون البدل مباحا للمالك لا ملكا له، لأنا لو سلمنا شمول أدلة نفي الضرر للأحكام العدمية ولكنها لا تقتضي التشريع إلا بالمقدار الذي يرتفع به ضرر