ثم إنه منع شيخنا الأستاذ (1) عن جريان المعاطاة في النكاح والوصية والتدبير والضمان.
أما الوجه في عدم جريانها في النكاح، فلأن الفعل فيه ملازم لضده وهو الزناء، بل هو مصداق له حقيقة، ومن البين الذي لا ريب فيه أنه لا يمكن انشاء شئ من الأمور الانشائية بضده.
أما الوجه في عدم جريان المعاطاة في الوصية والتدبير والضمان، فلأنها أمور لا تنشأ إلا بالقول، ضرورة أنه ليس في مواردها فعل يكون مصداقا لأحد هذه العناوين المذكورة، بداهة أن انتقال الدين من ذمة إلى ذمة الذي هو معنى الضمان، لا يمكن أن يتحقق بأي فعل من الأفعال، وكذلك العتق والملكية والقيمومة بعد موت الموصي - انتهى ملخص كلامه.
ويتوجه عليه أن كون الفعل ضدا للنكاح إنما هو من ناحية أن الشارع قد اعتبر في عقد النكاح مبرزا خاصا - وهو اللفظ - ولا ريب في أن مورد البحث في المقام إنما هو مع قطع النظر عن ذلك، وعليه فالزوجية في نفسها - مع قطع النظر عن اعتبار الشارع فيها مبرزا خاصا - قابلة للانشاء بالفعل، وعليه فيكون الفعل بنفسه مصداقا للنكاح بالحمل الشايع.
ويضاف إلى ذلك أنا لو سلمنا ما أفاده شيخنا الأستاذ ولكنه مختص بالفعل الخاص ولا يعم كل فعل من إشارة ونحوها، فغاية الأمر أنه لا تحصل الزوجية في نظر الشارع فيما إذا أنشأت بالفعل، لا أن الفعل لا يكون مصداقا للتزويج عرفا وفي نظر العقلاء.
أما الضمان، فلعل وجه المناقشة في عدم حصوله بالمعاطاة أنه نقل المال من ذمة إلى ذمة فلا يتحقق بالفعل الخارجي.