ويشير إليه أيضا ما حكي عن فخر الاسلام من أنه زاد بعضهم - أي بعض القائلين بصحة الفضولي - عدم مسبوقية الصيغة بنهي المالك (1).
ويظهر هذا فيما حكي عن العلامة في نكاح التذكرة (2) من حمل النبوي: أيما عبد تزوج بغير إذن مولاه فهو عاهر، بعد ما رماه إلى ضعف السند، على أنه نكح بعد منع مولاه وكراهته له فإنه يقع باطلا، وهذه العبارة وإن سردها في النكاح إلا أنه لم يفرق بين النكاح وغيره، فيلزم أن يقول بمثله في البيع أيضا.
ويتوجه عليه أولا: أن الظاهر من النبوي هو المنع عن مطلق الزواج الفضولي لا عن الفضولي المسبوق بالمنع فقط، وعليه فلا بد من تخصيصه على تقدير صحته بما دل على صحة عقد الفضولي.
وثانيا: إنا لو سلمنا تكافؤهما ولكن لا بد من تقديم أدلة الصحة لضعف النبوي سندا، ومع صحة سنده فيتساقطان فيرجع إلى العمومات.
وثالثا: إن الظاهر من النبوي إنما هو المنع عن تزويجه وترتيبه آثار الزوجية بلا استيذان ولا استجازة من مولاه، ولا شبهة في كونه زانيا، وهذا لا ربط له بالفضولي المسبوق بالمنع.
ثم إنه يقع البحث هنا في جهتين:
الأولى: في أنه هل هنا دليل يقتضي صحة عقد الفضولي مع سبق المنع عنه من المالك.
الثاني: في أنه هل هنا ما يدل على بطلان العقد، بحيث يكون مانعا عن تأثير ما يقتضي الصحة.