العين يد عدوان موجبة للضمان لا يد أمانة، وعليه فلا يرد النقض على عكس القاعدة بالإجارة الفاسدة.
والجواب عن ذلك أن مورد الإجارة وإن كان هو المنفعة دون العين إلا أنها داخلة في عقد الإجارة بالشرط الضمني، وعليه فيحكم بعدم الضمان في صحيح الإجارة وفاسدها بناءا على صحة عكس القاعدة، ومن هنا اتضح لك جليا أنه لا نحتاج في ادخال العين المستأجرة في عقد الإجارة إلى ما ارتكبه صاحب الكفاية من التكلف في حاشيته على المتن، وإليك نصه:
التحقيق أن مورده - أي العقد - فيها - أي في الإجارة - نفس العين، ولذا يقال: آجرت الدار واستأجرتها، وأن الإجارة عبارة عن إضافة خاصة بين العين المؤجرة والمستأجر، ومن آثارها تملك منفعتها، والتعريف بالتمليك تعريف بالرسم، مع أنه لو سلم أنه بالحد كان مورد عقدها أيضا نفس العين فإنها تمليك المنفعة، ولا يكاد يكون مورده ومتعلقه إلا العين.
ويضاف إلى ذلك أن الإجارة وإن تعلقت بالعين إلا أن مدلولها تمليك المنفعة، ولذا تتعلق بما لا يقبل نحوا من التملك والتمليك كالحر، وعليه فالمنشأ هو تمليك المنفعة والعين المستأجرة خارجة عن موردها وإن كان يلزم تسليمها إلى المستأجر لاستيفاء المنفعة.
وعليه فعقد الإجارة تمليك للمنفعة مع اشتراط تسليم العين إلى المستأجر أمانة، وحيث لا ضمان في صحيح الأمانة، كما إذا كانت الإجارة صحيحة، لا يكون ضمان في فاسدها أيضا.
قيل: إن تمكين المستأجر من استيفاء المنفعة من العين المستأجرة إنما يكون مقدمة لاستيفاء المنفعة، ومن باب اللابدية جريا على ما يقتضيه