وقد تكون العين المستأجرة عند المستأجر لا من جهة اقتضاء الإجارة ذلك بل من جهة خارجية، كما إذا فرضنا أن المكاري قد فوض حمل المتاع في فرض المثال إلى المستأجر فإن الدابة عندئذ تكون أمانة عند المستأجر، وهذا أيضا لا يوجب ضمانه فإنه أمين.
وقد تكون العين المستأجرة عند المستأجر من جهة اقتضاء الإجارة ذلك، كما إذا استأجر دارا ليسكنها فانهدمت الدار، وهذا هو مورد الخلاف بين الأصحاب، حيث ذهب جمع منهم إلى الضمان - هنا - و ذهب جمع آخر منهم إلى عدمه.
ثم إنه قد استدل على الضمان بوجهين:
1 - إن قاعدة ضمان اليد تقتضي الضمان وقاعدة ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده تقتضي عدم الضمان فتخصص الثانية بالأولى.
والجواب عن ذلك أن القاعدة الثانية واردة في مورد القاعدة الأولى وعليه فلا وجه لتوهم المعارضة كما لا وجه لتوهم التخصيص.
2 - إن العين - في الإجارة - خارجة عن مورد العقد خروجا موضوعيا، ضرورة أن الإجارة تمليك للمنفعة دون العين، فالضمان في مورد الإجارة على طبق القاعدة، بداهة أن المراد بما يضمن في العقود وما لا يضمن هو ما يرد عليه العقد، كالعوضين في البيع والمنفعة وبدلها في الإجارة، لا ما هو خارج عنه، كالعين في الإجارة، غاية الأمر أن تسليمها إلى المستأجر في فرض صحة الإجارة إنما كان لأجل استيفاء المنفعة، فتكون أمانة عنده ويلحقها حكمها.
أما إذا كانت الإجارة فاسدة فإن المؤجر وإن دفع بنفسه العين إلى المستأجر إلا أن دفعه هذا لأجل بنائه على استحقاق المستأجر للانتفاع من العين المستأجرة، والمفروض أنه غير مستحق لذلك فتكون يده على