____________________
الشركة هو الخمسمائة الأولى وخمسها مائة والأربعمائة الثانية وخمسها ثمانون.
وإن فرض أن الموضوع للخمس هو الربح الحاصل للمالك وكونه ملكا للمالك مع قطع النظر عن تعلق الخمس فيتم الدليل، إلا أنه يعارض دليل تبعية الربح للأصل.
ويمكن الجواب عن التعارض بوجوه: منها الرجوع إلى الاستصحاب بعد التعارض. ومنها أنه إذا كان مقتضى الدليل عدم تبعية النماء للأصل في المقام نقول به من باب فرض جواز التصرف، ولا فرق في ذلك بين التصرف بنحو الشركة أو التصرف بأن يجعل ما يعادل قيمة الخمس له، لأن كليهما مشتركان في كونهما على خلاف قاعدة عدم التصرف في المال إلا بإذن صاحبه، والمرجح هو الأخذ بدليل الخمس من غير تعارض، إلا أن الفرض خلاف الظاهر، إذ الظاهر أن الخمس متعلق بربح مال المالك، لا بالأعم منه ومال شريكه ولو بالنظر إلى دليل الخمس، فالدليل غير واضح.
ويمكن الاستدلال على ذلك بأن الموضوع للخمس هو الغنيمة الباقية من أول السنة إلى آخرها، وبعد النقل لا يكون الخمسمائة غنيمة باقية بل الغنيمة الباقية بدلها، فالخمس ينتقل من المبدل إلى البدل ويملك المالك جميع الخمسمائة وينتقل إلى المشتري من ملك المالك بعد ارتفاع عنوان الخمس منها، فيكون الخمس في المثال مائتين.
ويدل على ذلك من دون شبهة مكاتبة علي بن مهزيار (1) المستفاد منها تعلق الخمس بالبدل وأن الضياع بما لها من الحبوب والفواكه ليس فيها نصف السدس
وإن فرض أن الموضوع للخمس هو الربح الحاصل للمالك وكونه ملكا للمالك مع قطع النظر عن تعلق الخمس فيتم الدليل، إلا أنه يعارض دليل تبعية الربح للأصل.
ويمكن الجواب عن التعارض بوجوه: منها الرجوع إلى الاستصحاب بعد التعارض. ومنها أنه إذا كان مقتضى الدليل عدم تبعية النماء للأصل في المقام نقول به من باب فرض جواز التصرف، ولا فرق في ذلك بين التصرف بنحو الشركة أو التصرف بأن يجعل ما يعادل قيمة الخمس له، لأن كليهما مشتركان في كونهما على خلاف قاعدة عدم التصرف في المال إلا بإذن صاحبه، والمرجح هو الأخذ بدليل الخمس من غير تعارض، إلا أن الفرض خلاف الظاهر، إذ الظاهر أن الخمس متعلق بربح مال المالك، لا بالأعم منه ومال شريكه ولو بالنظر إلى دليل الخمس، فالدليل غير واضح.
ويمكن الاستدلال على ذلك بأن الموضوع للخمس هو الغنيمة الباقية من أول السنة إلى آخرها، وبعد النقل لا يكون الخمسمائة غنيمة باقية بل الغنيمة الباقية بدلها، فالخمس ينتقل من المبدل إلى البدل ويملك المالك جميع الخمسمائة وينتقل إلى المشتري من ملك المالك بعد ارتفاع عنوان الخمس منها، فيكون الخمس في المثال مائتين.
ويدل على ذلك من دون شبهة مكاتبة علي بن مهزيار (1) المستفاد منها تعلق الخمس بالبدل وأن الضياع بما لها من الحبوب والفواكه ليس فيها نصف السدس