غير الحكم بالخمس (1).
أقول: أما عدم لزوم تعريف البائع فلأنه ليس مما ثبتت يده على ما في الجوف، لما عرفت في المسألة المتقدمة من كون اليد كناية عن كون المال في ما يوضع فيه من جانب صاحبه فكأنما يكون في يده، وليست فيه خصوصية تقتضي التعريف، لقضاوة العادة قطعا بأنه لم يدخل المال في جوف السمكة في حال كونها ملكا له، فيكون احتمال معرفة المال فيه أقوى من غيره.
وأما عدم لزوم التعريف بنحو الإطلاق:
فإن لم يكن فيه أثر الملكية - كالدراهم والدنانير - بأن يكون محتملا لكونه من المباحات الأصلية فإن مقتضى الأصل الإباحة.
إن قلت كما عن التذكرة: إن حيازة السمكة حيازة لجميع ما في جوفها (2)، ومقتضى ذلك كون الصياد مالكا له، فلا بد من إعطائه الصياد عرفه أم لم يعرفه.
قلت: الظاهر أن حصول ملكية المباح بصرف الوقوع في ملكه (كالماء الذي يجري قهرا من الشطوط والأنهار الكبيرة في ملك بعض المالكين أو يطير طير في الفضاء فيقف في بعض البيوت) خلاف بناء العقلاء، بل لا بد من قصد الحيازة وجعله تحت اختياره، ومن المعلوم أنه لم يقصد حيازة الدرة والجوهرة التي في جوف السمكة، والقصد الإجمالي الضمني إنما هو بما يشتمل عليه السمك من أجزائه الأصلية، كيف! ولو كان القصد إلى الحيازة حاصلا بنحو الأجمال كان حاصلا في البيع الأول والبيع الثاني، فهو للمشتري، ومقتضاه عدم التعريف أيضا.
هذا. مضافا إلى أنه إذا دل المعتبر المتقدم (3) على عدم لزوم تعريف غير البائع في ما يوجد في جوف الدابة من الصرة ونحوها فهو أولى بعدم لزوم التعريف،