لاحتمال عدم حصول الملكية أصلا، وهو الذي تمسك به في المصباح (1).
لكن لا يخلو عن إشكال، من جهة وجود إشكال في المقام - غير ما في المسألة المتقدمة - وهو احتمال كون المال ملكا للصياد للحيازة.
وإن كان فيه أثر الملكية، فيدل عليه معتبر الحميري المتقدم (2) بالأولوية والفحوى، من جهة عدم احتمال وقوعه في جوفها في حال كونها مملوكة لبعض المالكين، بخلاف مثل مورد معتبر الحميري (3).
لكن قد عرفت أن القدر المسلم من مورد دلالته هو صورة اليأس عرفا أو العسر في التعريف، وهو حاصل غالبا بل دائما بحسب العادة في مورد المثال - وهو السمكة - بحسب الإدراكات المتعارفة.
وأما كون المال له في الصورة الأولى فقد اتضح مما ذكر، لأنه على فرض عدم وجود أثر الملكية فمقتضى الأصل: الإباحة وجواز التملك، وأما في الصورة الثانية - وهي ما إذا كان فيه أثر الملكية - فلمعتبر الحميري المتقدم (4) بالأولوية.
وأما لزوم الخمس فلاحتمال دخوله في ما يلحق بالكنز عرفا من حيث لزوم الخمس، أو كونه مشمولا لعموم الفوائد والغنائم، أو يقال بدلالة مكاتبة علي بن مهزيار الصحيحة (5) عليه من حيث كونه من مصاديق الغنائم بالتفسير المذكور في الرواية المنطبق على الأموال غير المترقبة كالإرث من حيث لا يحتسب، بل على فرض وجود أثر الملكية فيه فهو داخل في الجملة المتقدمة المنقولة (6).
ولا يخفى أن الاحتياط المذكور - من التملك ابتداء ثم التخميس، ومن كون الأولى التصدق بالجميع والتخميس من مال آخر - جار هنا في ما فيه أثر الملكية،