المالك; لكونه أقرب شئ إلى ماله المتلف، فمع إعواز المثل ومطالبة القيمة، يجب أداؤها; لأنه مع إعراضه عن المرتبة الكاملة، يجب دفع النازلة.
وفيه: - مضافا إلى ما مر من الإشكال في المبنى; بأن المتفاهم من دليل اليد هو ضمان المثل في المثلي، والقيمة في القيمي، وأن وقوع العين على العهدة خلاف فهم العرف والعقلاء (1) - أن كون دليل الضمان بالمثل أو القيمة لمراعاة حال المالك; بحيث كان له الإعراض عن مرتبة، والأخذ بمرتبة أخرى، غير معلوم.
ولهذا لو كان المثل في المثلي موجودا، ليس له الإعراض عن المثلية، ومطالبة القيمة، بل هو ملزم بقبول المثل، والتفصيل بين حال الإعواز وعدمه من هذه الجهة غير وجيه.
ومنها: أن اليد إذا وقعت على العين، وقعت عليها بخصوصيتها الشخصية، وبجهتها النوعية والمالية، فكل تلك الجهات وقعت على عهدته، ومقتضى دليل السلطنة جواز إلغاء خصوصية المثلية، ومطالبة خصوصية المالية، من غير فرق بين القول: بأن مقتضى دليل اليد هو عهدة نفس العين بشؤونها، أو ضمان المثل في المثلي، والقيمة في القيمي; فإن ضمان المثل وكونه على العهدة، متضمن لضمان القيمة أيضا، فله إلغاء جهة المثلية، ومطالبة القيمة (2).
وفيه: - مضافا إلى ما مر، من أن لازم ذلك جواز إلغاء خصوصية المثل والعين، ومطالبة القيمة مع وجود العين والمثل (3)، وهو كما ترى - أن دليل