ويتصرف المضمون له فيه أي تصرف شاء (1)، فبدل الحيلولة ليس غرامة عنها; لأنها باقية على ملك مالكها، كما أن المدفوع باق على ملك الدافع، وإنما سلطه عليه بدلا عن قطع سلطنته عن ماله.
فعلى هذا لم يخرج الغارم عن عهدة العين وضمانها، فلو تلفت، وكانت قيمتها أكثر من المدفوع، يضمنها الغارم. هذا إذا قلنا بأن حدوث اليد على شئ سبب لضمانه، وضمان توابعه، ولواحقه.
وأما على المذهب المنصور، فلا ضمان لما لم يقع تحت يده ولو تبعا، نعم لو كان دليل الضمان قاعدة الضرر، يمكن القول بالضمان، على إشكال في المبنى والبناء، وكذا الحال في آية الاعتداء (2) لو كانت دليلا في المقام.
الخامس: وجه ثبوت التراد عند زوال التعذر لو زال التعذر فالظاهر ثبوت التراد، بل قيل: لا خلاف بينهم فيه، من غير فرق بين مثل الغرق، والسرقة، والضياع مما يعد تلفا عرفا، وبين ما لا يعد كذلك، إلا أنه متعذر الحصول (3)، بل الظاهر أن الأمر كذلك لو فرض رجوع التالف الحقيقي بخرق العادة.
إنما الكلام في وجهه، فيحتمل أن يكون الوجه اقتضاء ماهية البدلية والغرامة ذلك; لأن البدل بدل ما لم يتحقق المبدل منه، ومع تحققه لا معنى للبدلية والغرامة (4).